Si pubblica per gentile concessione di Cedam l’articolo dell’avv. Valerio Sangiovanni già apparso in Rivista di diritto processuale, 2010, pp. 891-908
SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2 Il dovere degli arbitri di rendere note le situazioni d’incompatibilità (§ 1036 c. 1 ZPO). – 3. I motivi di ricusazione degli arbitri (§ 1036 c. 2 ZPO). – 4. Il procedimento di ricusazione degli arbitri (§ 1037 cc. 1 e 2 ZPO). – 5. La decisione dell’autorità giudiziaria sulla ricusazione (§ 1037 c. 3 ZPO).
- – Il processo civile deve garantire che i soggetti chiamati a rendere il giudizio siano imparziali e indipendenti. Il principio della terzietà del giudicante è universale. Il fine perseguito dalle disposizioni che assicurano imparzialità e indipendenza del giudice è di rango pubblicistico: assicurare il buon funzionamento della giustizia. Laddove tale terzietà – nel caso specifico – non sia garantita, l’ordinamento interviene con istituti idonei a ripristinarla, in particolare con il meccanismo della ricusazione, ossia la possibilità per chi deve essere giudicato di chiedere che venga cambiato il giudice che non presenta il necessario livello di imparzialità e indipendenza.
Il principio della terzietà dell’organo giudicante trova espressione non solo nel processo civile ordinario ma anche nel procedimento arbitrale.
Così come in Italia anche in Germania esistono apposite regole miranti a garantire imparzialità e indipendenza sia dei giudici sia degli arbitri.
In questo articolo ci si occupa della disciplina tedesca in materia di ricusazione dell’arbitro[1]. La ricusazione è uno strumento importante anche nel contesto dell’arbitrato in considerazione del fatto che il lodo ha fra le parti gli effetti di una sentenza passata in giudicato (§ 1055 ZPO[2]). La funzione esercitata dagli arbitri è assimilabile a quella svolta dai giudici statali, ragione importante per assicurare fin dall’inizio che essi siano imparziali e indipendenti. A ciò si aggiunga che talvolta i lodi emessi in Germania sono destinati a essere riconosciuti ed eseguiti in altri ordinamenti. Dubbi sulla reale terzietà degli arbitri possono rendere difficile l’esecuzione dei lodi all’estero, ragione importante per assicurare la massima imparzialità e indipendenza possibile degli arbitri.
Nell’ordinamento tedesco la materia della ricusazione degli arbitri è disciplinata nei §§ 1036-1037 del codice di procedura civile, Zivilprozessordnung, ZPO[3])[4]. Oltre che sulle disposizioni di legge in questo articolo si relazionerà su alcuni significativi interventi della più recente giurisprudenza in materia.
- – La prima regola prevista dal diritto tedesco in materia di ricusazione degli arbitri è che la persona cui viene affidato l’incarico di arbitro deve rendere note tutte le circostanze che possono sollevare dubbi sulla sua imparzialità e indipendenza (§ 1036 c. 1 frase 1 ZPO).
Questa disposizione si giustifica con la stessa essenza del procedimento arbitrale, che vede gli arbitri non precostituiti per legge, ma – di norma – scelti dalle parti. Nel processo civile ordinario vi è un giudice naturale dato in base alle norme sulla competenza di volta in volta applicabili. Ciò non avviene nel caso dell’arbitrato, dove non vi è un “giudice” pre-determinato a conoscere della controversia. Alla nomina degli arbitri devono sopperire le stesse parti. Queste modalità di nomina portano però con sé il rischio di un’indebita influenza sugli arbitri. Per ridurre al minimo questo rischio il legislatore impone a chi viene nominato arbitro di rendere subito note tutte le circostanze che potrebbero alterare la sua imparzialità e indipendenza.
La disposizione sulla comunicazione delle situazioni d’incompatibilità vale per tutti i soggetti che vengono nominati arbitro, indipendentemente dal ruolo che essi vanno ad assumere nel tribunale arbitrale[5]. Come è noto, un tribunale arbitrale può essere composto da un arbitro unico oppure da una pluralità di arbitri (che, nella quasi totalità dei casi, ammontano a tre). Ai sensi del § 1034 c. 1 ZPO le parti possono determinare il numero di arbitri e, se manca una pattuizione al riguardo, gli arbitri sono tre. Di solito ciascuna parte nomina un arbitro e i due arbitri così nominati nominano il presidente del collegio.
Nel caso di collegio arbitrale (ossia in presenza di una pluralità di arbitri), la norma che impone d’informare in merito a tutte le circostanze che potrebbero far dubitare della imparzialità o indipendenza vale per tutti i componenti. Il legislatore tedesco avrebbe potuto prevedere che il dovere d’informare in via preventiva vale solo per il presidente del collegio, quale ago della bilancia in seno al collegio stesso. In questo modo, però, si sarebbe potenzialmente alterata la terzietà del collegio nel suo complesso, laddove uno degli altri due arbitri non fosse imparziale e indipendente. Anzi: è in genere proprio in relazione agli arbitri cc.dd. “di parte” che si pone con maggior forza il problema del rischio di un legame con le parti. La scelta del legislatore tedesco è chiara nel senso di non distinguere fra il ruolo dei singoli arbitri (semplice componente del collegio oppure presidente). Non vi è, in altre parole, una gradazione della severità delle regole sulla ricusazione in relazione al ruolo rivestito dal singolo arbitro.
La disposizione che impone ai potenziali arbitri la comunicazione delle situazioni d’incompatibilità opera dunque indipendentemente dalle modalità di nomina degli stessi. La nomina degli arbitri è disciplinata dal § 1035 ZPO[6].
[1] In lingua italiana a vario titolo sul diritto tedesco dell’arbitrato cfr. A. Giardina, Il procedimento arbitrale: diritto italiano e diritto tedesco, in Riv. arb., 1999, p. 393 ss.; W. J. Habscheid, Il nuovo diritto dell’arbitrato in Germania, in Riv. arb., 1998, p. 175 ss. (trad. di A. Briguglio); M. Hartl, La clausola compromissoria nel diritto anti-trust tedesco, in Riv. dir. comm., 1988, I, p. 543 ss.; V. Maglio, La nuova disciplina dell’arbitrato in Germania, in Contr. impr./Eur., 1998, p. 999 ss.; H. Prütting, L’arbitrato internazionale nel diritto tedesco (note introduttive), in Riv. dir. proc., 1992, p. 550 ss.; M.-T. Rörig, Inoperatività della clausola compromissoria in diritto tedesco per impossibilità di far fronte ai costi dell’arbitrato, in Riv. arb., 2002, p. 731 ss.; V. Sangiovanni, L’arbitrato societario nel diritto tedesco. Una comparazione con il diritto italiano, in Le Società, 2006, p. 771 ss.; V. Sangiovanni, La compromettibilità in arbitri nel diritto tedesco, in Riv. arb., 2006, p. 219 ss.; V. Sangiovanni, L’applicazione in Germania della Convenzione di New York sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali stranieri, in Riv. dir. int. priv. proc., 2005, p. 41 ss.; V. Sangiovanni, Il rapporto contrattuale tra gli arbitri e le parti nel diritto tedesco, in Contratti, 2005, p. 827 ss.; V. Sangiovanni, La forma della convenzione arbitrale nel diritto tedesco, in Riv. arb., 2002, p. 591 ss.; A. Somma, L’istituto arbitrale nel diritto tedesco: spunti introduttivi, in Vita not., 1994, p. 1055 ss.; G. Walter, La nuova disciplina dell’arbitrato in Germania (una comparazione Germania-Svizzera-Italia), in Riv. dir. proc., 1999, p. 670 ss.
[2] In materia di lodo arbitrale nel diritto tedesco sia consentito il rinvio a V. Sangiovanni, Il lodo arbitrale nel diritto tedesco, in Riv. dir. proc., 2004, p. 437 ss.
[3] Per facilitare la comprensione del cortese lettore si riportano qui di seguito per esteso (e con indicazione del significato) le abbreviazioni utilizzate in questo articolo: BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (codice civile); MDR: Monatsschrift für Deutsches Recht [rivista]; NJW: Neue Juristische Wochenschrift [rivista]; SchiedsVZ: Zeitschrift für Schiedsverfahren [rivista]; ZPO: Zivilprozessordnung (codice di procedura civile).
[4] Dunque il primo strumento informativo sulla materia sono i commentari alla ZPO, fra cui si vedano in particolare: A. Baumbach, W. Lauterbach, J. Albers, P. Hartmann (a cura di), Zivilprozessordnung, 67a ed., München, 2009; T. Rauscher, P. Wax, J. Wenzel (a cura di), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3° vol., 3a ed., München, 2008; R. Zöller (a cura di), Zivilprozessordnung, 27a ed., Köln, 2009.
[5] In questo scritto si usa il termine di “tribunale arbitrale” per indicare l’organo giudicante in generale, ossia il complesso degli arbitri chiamati a decidere della controversia (può trattarsi di un arbitro unico oppure di una pluralità di arbitri). Si utilizza invece il termine di “collegio arbitrale” per indicare che il tribunale arbitrale (ossia l’organo giudicante ) è composto di una pluralità di arbitri.
[6] Sulla nomina degli arbitri nel diritto tedesco sia consentito rinviare a V. Sangiovanni, La costituzione del tribunale arbitrale nel diritto tedesco, in Riv. arb., 2001, p. 581 ss.
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