I provvedimenti cautelari tedeschi*

Le statistiche giudiziarie tedesche attestano che la durata media di un processo ordinario di cognizione avanti un tribunale ordinario è di gran lunga inferiore a quella di un processo italiano. Secondo il rapporto inviato dalla delegazione tedesca per la riunione della Seconda Commissione di Studi dell’Unione Internazionale dei Magistrati svoltasi ad Atene nel 1994, la durata media dei procedimenti ordinari dinanzi agli Amtsgerichte è di quattro mesi, dinanzi ai Landgerichte sei mesi. Il giudizio d’appello dinanzi ai Landgerichte è di 5 mesi, dinanzi agli Oberlandesgerichte 9 mesi; dinanzi al Bundesgerichsthof 10 mesi. Tenendo conto che il ricorso alla Corte Suprema Federale è consentito in casi rigidamente limitati dalla legge, è possibile affermare che il tempo medio di evasione delle controversie è inferiore ai due anni .

Alla luce di quanto sopra, sembrerebbe di non grande momento il ricorso a procedure cautelari, vista l’efficienza dell’ordine giudiziario. Ciononostante, il ricorso alle misure cautelari è in aumento, e, in determinati settori (quale quello della libera concorrenza e del diritto industriale in genere), esso ha soppiantato l’usuale giudizio di cognizione . Esattamente come da noi, l’originaria funzione di esclusiva garanzia propria di tali procedure è stata superata da una funzione (in Italia quanto meno de facto) di vera e propria attuazione del diritto. Come osservato in dottrina, tale funzione, «die ursprünglich ausschließlich der Rechtssicherung diente, wird zuneh­mend in Bereiche (vorläufiger) Rechtsverwirklichung ausge­weitet, so daß sie auf einzelnen Rechtsgebieten – etwa im Wettbewerbsrecht oder im Presserecht – den normalen Prozeß bereits weitgehend zurückdrängen und oft vollstän­dig ersetzen» .

La legislazione tedesca in materia è assai scarna, oltre che disorganica , e si può ritrovare nella quinta sezione dell’ottavo libro della ZPO, §§ 916 ss. Esistono fondamentalmente due categorie di provvedimenti cautelari:

  • l’Arrest, cioè il sequestro conservativo dei beni e l’arresto del debitore (§§ 916-936);
  • le einstweilige Verfügungen, cioè una serie di provvedimenti provvisori (§§ 937 ss.).

La disciplina più particolareggiata è certamente quella dell’Arrest, istituto storicamente più antico, mentre la regolamentazione dei provvedimenti provvisori è ricavabile dal combinato disposto degli articoli espressamente ad essi dedicati, in numero piuttosto scarso, con gli articoli applicabili all’Arrest (che costituiscono la disciplina di riferimento, ove compatibile). In effetti questa tecnica normativa mostra i segni del tempo, perché le applicazioni delle einstweilige Verfügungen sono ormai più frequenti di quelle dell’Arrest . Il ricorso sempre più frequente nella prassi ai provvedimenti provvisori, accompagnato da una normativa non esaustiva, ha dato ampio spazio all’azione dei giudici, le cui ordinanze costituiscono un vero e proprio corpus di diritto giurisprudenziale.

La dottrina definisce l’Arrest e le einstweilige Verfügungen come provvedimenti giudiziali che, in determinati casi e a determinate condizioni, consentono di attribuire al ricorrente una tutela provvisoria a seguito di un procedimento sommario, accelerato nei tempi e snellito nelle procedure .

  1. I provvedimenti cautelari tedeschi: l’Arrest.

L’Arrest è un provvedimento cautelare diretto ad assicurare il creditore contro i rischi di insolvenza del debitore, al fine di garantire l’esito di una futura esecuzione forzata in relazione a crediti pecuniari, ovvero convertibili in crediti pecuniari (per tali ultimi intendendosi usualmente i crediti risarcitori). Le forme dell’Arrest sono due:

  • il sequestro conservativo (dinglicher Arrest),
  • l’arresto del debitore (persönlicher Arrest).

Condizione essenziale per la concessione della misura da parte dell’autorità giurisdizionale è che la pretesa sostanziale posta a base della richiesta cautelare (Arrestanspruch) sia fondata su credito pecuniario, o convertibile in esso. Sempre sotto il profilo che noi definiremmo del fumus boni iuris va notato che la legge non richiede che il debito sia già esigibile purché, se sottoposto a condizione, l’avveramento di questa si palesi non improbabile (cfr. § 916 cpv. ZPO ). Non è invece ammissibile il ricorso all’Arrest per la tutela di diritti futuri .

Il secondo requisito è la presenza dell’Arrestgrund (corrispondente al nostro periculum in mora) che consiste essenzialmente nel pericolo che, in mancanza del sequestro o dell’arresto, la tutela dei diritti del creditore (o l’esecuzione della sentenza del processo di cognizione) sarebbe resa più difficile o, peggio, impossibile (§ 917 ZPO). Al riguardo non ha rilevanza il fatto che il depauperamento del patrimonio del debitore sia effetto di una sua azione deliberata, ovvero sia frutto di un oggettivo atteggiarsi della fattispecie concreta. Se il provvedimento va eseguito all’estero, la legge presume l’esistenza di un sufficiente Arrestgrund (§ 917 cpv. ZPO). Nel caso il debitore presti garanzie alternative al sequestro (pegno, ipoteca, titoli, ecc.) il sequestro concesso al creditore può essere sostituito dalle garanzie medesime. Va notato peraltro che il requisito in esame viene valutato in Germania con assai maggior rigore che non da noi: è pacifico, infatti, che la prova delle cattive condizioni economiche del debitore o la dimostrata presenza di altri creditori non sono sufficienti per l’emanazione della misura , se non si prova che, per esempio, il debitore sta sperperando il suo patrimonio, o che sta alienando in maniera sospetta i propri cespiti, o che sta per rendersi irreperibile o per fuggire all’estero .

L’eventualità prevista dalla legge dell’arresto del debitore (§ 918 ZPO: persönlicher Arrest) è volta non tanto a limitarne la libertà personale, in un contesto sanzionatorio, quanto la possibilità d’azione, se questa può verificare un depauperamento e provocare la nascita di un periculum. Tale interpretazione è confermata indirettamente dal fatto che l’arresto non è ammissibile se il debitore ha già perduto il suo patrimonio . Ancora, si pone il problema se arresto e sequestro conservativo siano strumenti giurisdizionali del tutto fungibili. Al riguardo, appare palese come la restrizione della libertà personale sia provvedimento molto più grave rispetto al sequestro dei beni; quindi, in applicazione del «principio costituzionale della proporzionalità» (Verhältnitsmäßigzeitsprinzip) , l’arresto vero e proprio è misura applicabile solo in casi eccezionali (ai sensi dei §§ 908 ss., 933 ZPO), e quando non è sostituibile con misure più «morbide» (ritiro del passaporto, obbligo di firma periodico presso un comando di polizia, ecc.).

  1. I provvedimenti cautelari tedeschi: le einstweilige Verfügungen in generale.

I provvedimenti provvisori (einstweilige Verfügungen) appaiono riconducibili a due grandi categorie:

  • Sicherungsverfügungen (provvedimenti «di sicurezza») ex § 935 ZPO, secondo cui sono ammissibili misure provvisorie qualora si tema che una modifica della situazione esistente impedisca o renda notevolmente più difficile l’attuazione del diritto di una parte;
  • Befriedigungsverfügungen (provvedimenti «satisfattori», o «anticipatori») ex § 940 ZPO, secondo cui sono ammissibili misure provvisorie al fine di disciplinare una situazione provvisoria relativamente ad un rapporto giuridico controverso, qualora ciò appaia necessario al fine di evitare un notevole pregiudizio ad una parte o che quest’ultima subisca violenza o altro pregiudizio .

Va subito detto in proposito che la differenza tra i predetti istituti non può essere impostata – come saremmo tentati di fare noi italiani – in termini di provvedimenti conservativi / provvedimenti anticipatori. In entrambe le categorie si rinvengono infatti, come si vedrà, provvedimenti dell’uno e dell’altro genere. In realtà le differenze fra le due fattispecie sopra ricordate sono, a ben vedere, tanto sfumate da rendere difficile per il ricorrente specificare esattamente nell’istanza il tipo di misura da richiedere.

La prassi tende a risolvere la difficoltà richiamando contemporaneamente il § 935 e il § 940. Il ricorrente non ha l’onere di specificare nell’istanza se intende chiedere l’uno o l’altro dei provvedimenti cautelari. Se l’istanza viene proposta sulla base di una sola delle due disposizioni, il giudice può accoglierla sulla base dell’altra, senza necessità di invitare il ricorrente a modificare la propria istanza. Questo modo di procedere si risolve indubbiamente in un’attenuazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (§ 308 ZPO) nel procedimento di rilascio delle einstweilige Verfügungen, poiché il ricorrente non ha l’onere di precisare con esattezza il tipo di provvedimento che richiede, ma deve indicare solamente il diritto da tutelare e il tipo di tutela (conservativa o anticipatoria) richiesto . L’appiglio di diritto positivo è individuato nel § 938, primo comma, ZPO, che attribuisce al giudice un margine di apprezzamento nell’attribuire al provvedimento cautelare un contenuto idoneo al conseguimento dello scopo .

Il diritto di famiglia conosce poi speciali misure denominate einstweilige Anordnungen (cfr. §§ 620-620g, 641d ZPO), che non si distinguono se non sul piano terminologico dai provvedimenti qui in esame, al punto che le eventuali lacune circa la disciplina delle prime sono colmate attraverso il rinvio alla disciplina propria delle seconde .

  1. I provvedimenti cautelari tedeschi: le Sicherungsverfügungen.

Le Sicherungsverfügungen (provvedimenti «di sicurezza») ex § 935 ZPO, sono, come si è detto, misure cautelari dirette ad assicurare la futura esecuzione forzata di crediti diversi da quelli aventi ad oggetto somme di denaro, quali ad esempio quelli concernenti la consegna, l’esibizione, il compimento di un certo atto giuridico o l’astenersi dal tenere un certo comportamento . Esempio di tale tipo di procedimenti sono il sequestro giudiziario (Sequestration) ai sensi del § 938 cpv. ZPO, così come l’imposizione dell’ordine o del divieto di tenere certi comportamenti, quali ad esempio l’alienazione, la sottoposizione a vincoli, ad ipoteche o a oneri di altro genere di determinati beni mobili (si pensi ad un autoveicolo) od immobili.

In particolare, il sequestro giudiziario (Sequestration) dà luogo alla custodia e all’amministrazione di uno o più beni da parte di un soggetto (il custode), nominato dal giudice. Con il provvedimento di nomina sono stabiliti altresì contenuto e limiti della custodia e dell’amministrazione. Esso può avere per oggetto sia diritti reali su beni immobili, mobili e aziende, sia crediti la cui titolarità sia controversa fra le parti. Sul punto va dunque registrata una differenza rispetto a quanto disposto dall’art. 670 c.p.c., limitato alle controversie sulla proprietà (sia pure nella lata interpretazione relativa tanto allo ius in re che a quello ad rem: si pensi al caso dell’azione personale diretta alla risoluzione di un contratto con conseguente riconsegna della cosa alienata) o sul possesso .

Venendo agli effetti della misura, per i beni mobili, essendo sconosciuto al diritto tedesco il principio dell’efficacia traslativa del consenso (cfr. art. 1376 c.c.), ma essendo viceversa necessaria la consegna materiale della cosa, la consegna dei beni sequestrati al custode rende impossibile ogni passaggio di proprietà del bene sequestrato .

Per i beni immobili, il sequestro ha l’effetto di evitare atti di disposizione materiale (per esempio, atti di immissione nel possesso). Per scongiurare il trasferimento di proprietà con finalità lesive dei diritti dei creditori, questi ultimi hanno la possibilità di richiedere al giudice un provvedimento di divieto di alienazione (con effetti sull’eventuale terzo acquirente in buona fede), ovvero (ed è questa la soluzione più semplice) la trascrizione sui registri fondiari di una prenotazione (Vormerkung) o di una opposizione (Widerspruch). Il primo provvedimento precede di solito gli altri, e genera l’inefficacia degli atti dispositivi effettuati in data posteriore alla sua trascrizione. Il secondo introduce l’impugnazione di una trascrizione sui registri fondiari considerata non corretta dal ricorrente, perché ingiustamente lesiva dei suoi interessi (cfr. i §§ 894 e 899 BGB) .

  1. I provvedimenti cautelari tedeschi: le Befriedigungsverfügungen.

Le Befriedigungsverfügungen (provvedimenti «satisfattori») ex § 940 ZPO determinano l’obbligo immediato per il debitore di adempiere le proprie obbligazioni, facendolo decadere dall’eventuale beneficio del termine. In questo caso, i provvedimenti cautelari non si sostituiscono a quelli ordinari di cognizione: essi esplicano, più semplicemente, la propria funzione di evitare gli effetti di atti o fatti pregiudizievoli per il creditore, in attesa che nel merito si pronunci nei termini ordinari il giudice di cognizione.

Vi sono, innanzi tutto, casi particolari in cui è la legge stessa ad ammettere tali misure: così il § 1615o BGB prevede espressamente che il pagamento di somme di denaro per il mantenimento di un figlio possa essere ordinato in via cautelare . Ciò viene di solito ammesso per il pagamento di somme che servono al soddisfacimento di bisogni primari . In effetti, anche al di là delle ipotesi normativamente previste, il sottogruppo di provvedimenti più importante è proprio quello relativo all’obbligo per il debitore di pagare una somma di denaro. I crediti in relazione ai quali può essere fatta valere questa misura cautelare sono solitamente quelli per somme dovute a favore di un soggetto vittima di un atto illecito (ai sensi dei §§ 843, 844 BGB, 11 StVG), o, in taluni casi, anche i crediti di lavoro . La condanna per il debitore non deve essere necessariamente di entità eguale al credito, ma può essere anche di importo inferiore (quello sufficiente per eliminare lo stato di necessità del creditore).

Le Befriedigungsverfügungen possono poi essere impiegate al fine di imporre la consegna di cose determinate, o di emanare ordini aventi ad oggetto un facere o un non facere . Per ciò che attiene in particolare a questi ultimi vanno citate le misure aventi ad oggetto l’ordine di astensione dal compimento di determinati atti. A queste fattispecie appartengono molti provvedimenti adottati nel campo della concorrenza sleale, e del diritto industriale in genere. Sul punto un’ipotesi speciale è prevista dal § 25 UWG (legge sulla concorrenza sleale) che consente il rilascio di provvedimenti cautelari «anche se non ricorrono i presupposti previsti dai §§ 935 e 940 ZPO» . Secondo la giurisprudenza i provvedimenti cautelari a contenuto inibitorio sono ammissibili anche al di là delle ipotesi espressamente previste dalla legge, ad esempio per impedire la violazione di un diritto di brevetto, o per assicurare il rispetto di un divieto legale o contrattuale di concorrenza, per proibire la diffusione di affermazioni diffamatorie, per inibire il tentativo di influenzare un testimone, per impedire lo storno di un lavoratore in violazione delle norme sulla concorrenza, ecc. . Sempre a tale proposito potranno citarsi in particolare gli ordini di rettificazione da impartirsi ai media, sempre che tali fattispecie non siano già regolate in modo speciale dalle legislazioni dei singoli Länder .

Un’altra categoria di provvedimenti di tale tipo è volta alla tutela del possesso. L’autore di atti di spoglio o molestia del possesso (verbotene Eigenmacht: § 858, primo comma, BGB) può essere condannato alla restituzione della cosa (§ 861 BGB) o alla manutenzione del possesso (§ 862 BGB). Il motivo che giustifica il rilascio del provvedimento non è qui lo stato di necessità del soggetto spogliato o del molestato, ma il carattere urgente intrinseco alla tutela possessoria, secondo la disciplina del BGB . La tutela in via urgente della proprietà sarà invece rimessa al rimedio «ordinario», ex § 938 cpv. ZPO e dunque tramite il solo sequestro. Ciò significa che il proprietario non può, per effetto della sua stessa qualità, richiedere un provvedimento avente ad oggetto la consegna del bene, a meno che la reimmissione nel possesso non sia necessaria per il suo sostentamento (venendo in tal caso in considerazione il § 940 ZPO) .

Un ulteriore sottogruppo di provvedimenti cautelari ha come oggetto la condanna al rilascio di dichiarazioni di volontà. In particolare, il BGB disciplina due ipotesi in cui un provvedimento cautelare produce gli ef­fetti di una dichiarazione di volontà che non è stata emessa: sono le ipotesi della registrazione della prenotazione o dell’op­posizione sui libri fondiari, a cui si procede attraverso una einst­weilige Verfügung, se non vi è il consenso di colui il cui diritto è toccato dalla prenotazione o dall’opposizione (§§ 885, 899 BGB) .

Alle ipotesi sopra delineate la dottrina (o, per lo meno, una parte di essa) suole aggiungere ulteriori tipi di condanna, quali quello al rilascio di informazioni, al compimento di atti quali la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro ed infine provvedimenti cautelari meramente dichiarativi .

  1. I provvedimenti cautelari tedeschi: il rito.

Il procedimento diretto al rilascio della misura cautelare è disciplinato per l’Arrest dai §§ 919 ss. ZPO. Il § 936 ZPO estende tali disposizioni anche alle einstweilige Verfügungen, per quanto non specialmente disposto dai §§ 937-945 ZPO. La procedura inizia con il deposito dell’istanza nella cancelleria del giudice competente (o con richiesta verbale da presentarsi direttamente al cancelliere, che ne stende verbale: § 920, terzo comma, ZPO). Per l’Arrest esso è, alternativamente, il giudice che sarebbe competente per la causa di merito (se questa non pende ancora), ovvero quello della causa di merito (se essa è pendente), ovvero ancora l’Amtsgericht nella cui circoscrizione si trova il bene da sequestrare ovvero la residenza della persona da limitare nella sua libertà personale (§ 919 ZPO). Nel caso invece delle Befriedigungsverfügungen la competenza è del giudice che sarebbe competente per il merito (ante causam), ovvero del giudice della causa di merito (lite pendente): § 937 ZPO. Purtuttavia, quando adire il giudice del merito potrebbe comportare un danno per il ricorrente per problemi connessi ai tempi del giudizio, ci si può rivolgere anche all’Amtsrichter competente per territorio (§ 942 ZPO). Si noti che, come appena detto, la parte può adire l’Amtsgericht anche in ipotesi di pendenza già in atto del giudizio di merito (peraltro per le Befriedigungsverfügungen solo in caso di ricorrenza delle condizioni d’urgenza indicate) .

L’istanza cautelare, per essere accoglibile, deve innanzitutto contenere l’allegazione della pretesa, pretesa che non deve però essere pienamente provata: la legge (§ 920 cpv. ZPO) si accontenta qui (esattamente come da noi, dove si parla di semiplena probatio) del fatto che la pretesa sia glaubhaft, cioè credibile (o verosimile, plausibile) , oltre che fondata su di un periculum in mora. La forma del provvedimento è quella della sentenza (Endurteil), se si è costituito il contraddittorio, ovvero del decreto non motivato (Beschluß), se si è proceduto in camera di consiglio, inaudita altera parte), fatta eccezione per un decreto da fare valere all’estero, per la delibazione del quale è necessaria la motivazione. La comunicazione del provvedimento è fatta al creditore a cura dell’ufficio; spetta al creditore provvedere poi alla notifica al debitore (§ 922 ZPO). Da notare che, a differenza che da noi, l’instaurazione del contraddittorio per la decisione dell’istanza di Arrest è meramente eventuale ed è lasciata alla discrezione del giudice (cfr. § 921 ZPO) . La parte che subisce la misura senza avere avuto la possibilità di difendersi potrà dunque tutelarsi solo facendo ricorso ai mezzi di impugnazione previsti contro le misure cautelari (su cui cfr. infra, paragrafo 16). Al contrario, la decisione di provvedimenti provvisori (einstweilige Verfügungen) deve essere presa in udienza nel contraddittorio delle parti, salvo casi di urgenza (§ 937 cpv. ZPO).

Il giudice, nel concedere la misura, può imporre la prestazione di una cauzione (§ 921 ZPO). Ai sensi del § 926 ZPO, nel caso di accoglimento dell’istanza, può poi essere fissato un termine per l’instaurazione della causa di merito. Nel caso di mancato rispetto di questo termine da parte del ricorrente, il giudice pronuncia su istanza di parte la revoca del provvedimento in origine concesso. Si noti peraltro che la fissazione del termine non è mai inserita ex officio nella misura; essa deve invece essere (necessariamente) effettuata esclusivamente su richiesta del debitore. Competente alla fissazione di tale termine è il Rechtspfleger dell’ufficio giudiziario che ha emesso il provvedimento ; siffatta regola vale anche per le einstweilige Verfügungen .

Anche in ciò si manifesta dunque una differenza sensibile rispetto al rito cautelare uniforme italiano, posto che ai sensi dell’art. 669-octies c.p.c., ogni misura cautelare non seguita dall’instaurazione del giudizio di merito nel termine di trenta giorni è destinata inesorabilmente a decadere. Al riguardo si è esattamente rilevato che l’adozione di una soluzione simile a quella seguita in Germania si muoverebbe nella direzione di una maggiore economia processuale, osservandosi come in tal caso si potrebbe ottenere, con riferimento ai procedimenti ex art. 700 c.p.c., di fare in modo che «la tutela cautelare (irrobustita quanto alle garanzie processuali dagli attuali art. 669 bis ss. c.p.c.) possa essere chiamata ad assolvere non solo la funzione di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, ma anche la funzione di economia dei giudizi, evitando che all’emanazione del provvedimento cautelare debba sempre e necessariamente seguire – pena l’inefficacia del provvedimento stesso – un processo a cognizione piena» . Significativo è il fatto che il recente d.d.l. recante «Modifiche urgenti al codice di procedura civile», approvato dal Consiglio dei Ministri il 21 dicembre 2001 preveda proprio l’eliminazione della necessità, per la parte «cautelata» da un provvedimento ex art. 700 c.p.c., di instaurare il giudizio di merito, con correlativo obbligo per il giudice di liquidare le spese anche in caso di accoglimento dell’istanza cautelare diretta ad un provvedimento d’urgenza .

Appare superfluo sottolineare l’effetto semplificatorio e di snellimento proprio d’un accorgimento del genere, quanto meno in linea di principio. A voler essere realisti occorre però subito aggiungere che il completo fallimento (quanto meno, per chi ancora s’ostina a collocarsi in un’ottica deflattiva dei giudizi) degli istituti ex artt. 186-bis, 186-ter e 186-quater c.p.c. dovrebbe tarpare le ali a troppo facili ottimismi: la pratica dei rimedi citati, invero, ha dimostrato che gli avvocati, anche una volta ottenuto il provvedimento interinale, ben raramente rinunziano alla definizione con sentenza della controversia. Mutatis mutandis non vi sarà dunque da scandalizzarsi se, in molti casi, i giudizi di merito verranno ugualmente attivati, vuoi (ex latere… victoris) per lucrare ulteriori spese legali, vuoi (ex latere… victi) per dar luogo ad un’aggiuntiva serie di «reclami» avverso la misura.

Per ciò che attiene all’attuazione delle misure cautelari va detto che per l’attuazione dell’Arrest non vi è bisogno, di regola, di apporre alcuna formula esecutiva (§ 929, primo comma, ZPO). Peraltro non è più possibile procedere all’attuazione del­la cautela dopo un mese dal suo rilascio o dalla sua notificazione alla parte che l’ha richiesta (§ 929 cpv. ZPO). All’esecuzione dell’Arrest si applicano le norme sull’esecuzione forzata, salvo che non vengano derogate dai §§ 929‑934 ZPO (cfr. § 928 ZPO). Il sequestro di beni mobili si esegue quindi nelle forme del pignoramento (§ 930 ZPO), mentre il sequestro di beni immobili e di diritti immobiliari si esegue con l’iscrizione di un’ipoteca di garanzia (§ 932 ZPO). Per l’attuazione delle einstweilige Verfügungen si seguono le norme sull’attuazione dell’Arrest in quanto applicabili: ciò vale innanzitutto per la superfluità della formula esecutiva e per il rispetto del termine d’esecuzione. La possibilità di seguire le nor­me sull’Arrest sarà ovviamente molto limitata nelle ipotesi di Befriedigungsverfügungen, poiché tali provvedimenti non sono di­retti a conservare uno stato di fatto o di diritto, ma ad offrire al creditore un’immediata soddisfazione.

  1. I provvedimenti cautelari tedeschi: i rimedi.

Contro il provvedimento di accoglimento sono esperibili vari rimedi, la cui natura dipende dal tipo di misura impugnata . Se la decisione è presa con sentenza (audita altera parte) il rimedio è quello ordinario dell’appello (Berufung), ai sensi del § 511 ZPO. Se è presa con decreto, nel caso di rigetto il creditore può ricorrere al giudice superiore con il rimedio del reclamo (Beschwerde), previsto in linea generale per i decreti camerali dal § 567 ZPO.

Nel caso invece di accoglimento (sempre con decreto e dunque inaudita altera parte), il debitore può ricorrere contro il decreto allo stesso giudice che ha rilasciato il provvedimento proponendo opposizione (Widerspruch), ai sensi del § 924 ZPO. Tale procedimento di opposizione si svolge in contraddittorio fra le parti, e non interrompe l’esecuzione del provvedimento in origine concesso. La sospensione dell’esecuzione può essere disposta dal giudice su istanza della parte che ne abbia interesse. Il giudizio di opposizione si conclude con una sentenza (§ 925 ZPO), che può confermare, modificare o revocare la misura cautelare, anche con la previsione della prestazione di una garanzia cauzionale. La sentenza è impugnabile in via ordinaria.

Se il rilascio della misura cautelare dovesse rivelarsi ingiustificato al vaglio del giudizio di opposizione, la parte che ha ottenuto il provvedimento è tenuta al risarcimento del danno della controparte che abbia subito esecuzioni immobiliari, pignoramenti, ovvero che abbia prestato cauzione per evitare i predetti atti di esecuzione (§ 945 ZPO).

Al debitore soccombente è riconosciuto un ulteriore rimedio, consistente nell’opposizione diretta alla revoca del provvedimento fondata sul «mutamento delle circostanze» (Aufhebung wegen veränderten Umstände), secondo la quale si pone all’attenzione del giudice il fatto che sono venute meno le condizioni originariamente alla base della concessione della misura cautelare (cfr. § 927 ZPO) . Una parte consistente della dottrina tedesca suole attribuire alla necessaria deduzione di fatti nuovi un valore puramente oggettivo, collegato al principio generale – ritenuto applicabile al caso di specie – secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile (§ 767 cpv. ZPO). Ne consegue che l’istanza di revoca è inammissibile se fondata su circostanze di fatto o mezzi di prova di cui la parte sia venuta a conoscenza solo dopo l’esaurimento dei mezzi di gravame nei confronti della la misura ; si tenga però presente che la possibilità di individuare un «giudicato cautelare» è anche in Germania quanto mai discussa . La decisione sull’istanza di revoca è presa con sentenza da parte del giudice che ha emesso la misura ante causam, ovvero, nel caso di provvedimento reso lite pendente, dal giudice della causa di merito.


*Per gentile concessione del Dott. Giacomo Oberto